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Una scelta difficile che trova non pochi ostacoli giuridici. I passi “giusti” sono quelli fatti per tempo.
di Caterina Di Marzio

La disputa sull’eutanasia e sul testamento biologico, che si è particolarmente acuita negli ultimi tempi, sottende le imprescindibili problematiche, di rilevante spessore sociale, giuridico,

morale, psicologico, filosofico e religioso, della protezione del bene della vita e dell’autodeterminazione. Giuridicamente il bene della vita gode di una protezione penalistica, quale espressione dell’interesse che di esso ha la collettività, riconoscendo l’ordinamento giuridico un valore sociale alla vita del singolo. Concezione questa che, tuttavia, secondo parte della dottrina e secondo recenti sentenze della Suprema Corte di Cassazione, collide con un sistema di chiara “impronta personalistica”, adottato dalla nostra Costituzione. La norma di cui all’art. 579 c.p., (“Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui, è punito con la reclusione da sei a quindici anni” (comma 1), incriminando l’omicidio del consenziente, afferma implicitamente che la tutela penale della vita interviene a prescindere dalla volontà del soggetto titolare del bene stesso. Sussiste, altresì, una tutela civilistica desunta dall’art. 5 c.c., per la quale l’uomo “dominus membrarum quorum”, poiché è proibita qualsiasi alterazione del corpo che incida, in modo apprezzabile, temporaneamente o definitivamente, sul valore dell’individuo, impedendogli di adempiere i suoi doveri e di esercitare i suoi diritti (Cass. pen., sez. I, 11/07/2002, n. 26446). Diversamente, da più parti, si rimarca l’importanza del diritto all’autodeterminazione – soprattutto in materia di cure mediche – esercitata dal malato che rifiuti le terapie c.d. salvavita. Prospettive “de iure condendo” auspicano l’adozione di un’apposita disciplina che regoli l’eutanasia, letteralmente “buona morte”, ovvero l’uccisione realizzata pietatis causa per porre fine alla sofferenza fisica e psichica di un malato terminale.

L’eutanasia è distinguibile in tre diverse forme: attiva, passiva e indiretta.

Sono compresi nell’eutanasia attiva i casi in cui la morte “pietosa” è cagionata ed accelerata dall’azione positiva di un medico, ad esempio attraverso un’iniezione. Le condotte riconducibili allo schema dell’eutanasia attiva, alla luce del diritto positivo – secondo cui il diritto alla vita deve essere considerato indisponibile – sono perseguibili a norma dell’art. 579 c.p. e, dunque, ricollegabili alla figura dell’omicidio del consenziente. È comunemente definita passiva, invece, l’eutanasia attuata in forma omissiva, accelerata dal medico che si astiene dal continuare a sottoporre il paziente, prossimo alla morte, a trattamenti curativi che potrebbero prolungargli la vita ma che si tradurrebbero in un accanimento terapeutico. Secondo la sensibilità oggi dominante, l’eutanasia passiva, entro certi limiti, è eticamente ammissibile e, per alcuni versi, penalmente lecita. Così, non integra il reato di cui all’art. 579 c.p. il comportamento del medico che lasci morire d’inedia un paziente affetto da una grave patologia invalidante, senza imporgli quella nutrizione ed idratazione da questi consapevolmente rifiutate, o la condotta del medico che stacchi il respiratore meccanico al paziente, dietro sua richiesta, affetto da gravissima distrofia fascio-scapolomerale. In tali ipotesi il rifiuto, da un lato, e la richiesta, dall’altro, sono giuridicamente efficaci e, dunque, idonei a determinare la liceità della condotta del medico che risponda positivamente alla volontà consapevole e informata del paziente. In tali vicende si riconosce il principio costituzionale della “incoercibilità del vivere”, individuato nell’art. 32 della Costituzione, secondo cui “nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”.

Ed è indubbio che i “principi fondamentali di libertà”, tra cui l’art. 32, co. 2, devono “essere immediatamente immessi nell’ordinamento giuridico con efficacia erga omnes” 1.

Gli atti di disposizione del proprio corpo costituiscono altresì un necessario postulato di un altro principio costituzionale quale quello della “libertà personale inviolabile” (art. 13 Cost.) 2. Pertanto il rifiuto di terapie medico-chirurgiche, anche qualora porti alla morte, non può essere ricondotto a un comportamento incline ad abbreviare la vita, bensì esprime un atteggiamento di scelta, da parte del paziente, che la malattia segua il suo corso naturale.

La dottrina ha coniato, altresì, l’espressione “eutanasia indiretta”, introducendo una terza forma di eutanasia, nella quale sono individuate le ipotesi di impiego di mezzi e cure, atti ad alleviare le sofferenze, i quali conducono, quale effetto secondario, alla morte.

In questa tematica notevole rilevanza occupa il c.d. “consenso libero ed informato”, quale forma di rispetto della libertà dell’individuo e mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi. Il consenso informato, ritiene la Suprema Corte (Cass., sez. I, 16 ottobre 2007, n. 21748), ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma, atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione e la nuova dimensione che ha assunto la salute, di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, anche nella fase terminale della vita. Dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, adottata a Nizza il 7 dicembre 2000 si evince che “il consenso libero e informato del paziente all’atto medico vada considerato, non soltanto sotto il profilo della liceità del trattamento, ma, prima di tutto come un vero e proprio diritto fondamentale del cittadino europeo, afferente al più generale diritto all’integrità della persona (Capo 1^, Dignità; art. 3, Diritto all’Integrità della persona)”.

In termini diversi si pone, invece, la valutazione delle ipotesi in cui il malato non sia in grado di prestare validamente il proprio consenso all’interruzione della vita, a causa dell’indebolimento della capacità di intendere e di volere o, ancor di più, di perdita completa ed irreversibile della coscienza, come accade nella fattispecie clinica denominata “stato vegetativo permanente”, in cui sono conservate le funzioni biologiche fondamentali, quali la respirazione, la circolazione e l’attività gastro-intestinale. In questi casi, anche per via delle difficoltà di determinare con certezza il grado di irreversibilità della condizione del paziente, si sollevano non poche incertezze in ordine alla portata dei doveri professionali dei medici. È in particolare in dette circostanze che subentra la necessità di istituire e regolamentare il c.d. testamento biologico. La Convenzione del Consiglio d’Europa “sui diritti dell’uomo e la biomedicina” di Oviedo del 4 aprile 1997, esecutiva in Italia con legge 28 marzo 2001, n. 145 di autorizzazione alla ratifica stabilisce che “i desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimere la propria volontà, saranno tenuti in considerazione”. Il Comitato nazionale di bioetica, organo consultivo della Presidenza del Consiglio dei Ministri, già nel 2003 elaborava un progetto di disciplina del testamento biologico. In giurisprudenza, recentemente, la Corte di Cassazione, chiamata a pronunciarsi su nota vicenda, statuiva che il giudice può, su istanza del tutore, autorizzare l’interruzione della idratazione e della alimentazione artificiali soltanto in presenza di due circostanze concorrenti ovvero che: ”a) la condizione di stato vegetativo del paziente sia apprezzata clinicamente come irreversibile, senza alcuna sia pur minima possibilità, secondo standard scientifici internazionalmente riconosciuti, di recupero della coscienza e delle capacità di percezione; b) sia univocamente accertato, sulla base di elementi tratti dal vissuto del paziente, dalla sua personalità e dai convincimenti etici, religiosi, culturali e filosofici che ne orientavano i comportamenti e le decisioni, che questi, se cosciente, non avrebbe prestato il suo consenso alla continuazione del trattamento. Ove l’uno o l’altro presupposto non sussista, deve essere negata l’autorizzazione, perché allora va data incondizionata prevalenza al diritto alla vita, indipendentemente dalla percezione, che altri possano avere, della qualità della vita stessa” 3. ”In caso di incapacità del paziente”, aggiunge la Corte, ”la doverosità medica trova il proprio fondamento legittimante nei principi costituzionali di ispirazione solidaristica, che consentono ed impongono l’effettuazione di quegli interventi urgenti che risultino nel miglior interesse terapeutico del paziente. E tuttavia, anche in siffatte evenienze, superata l’urgenza dell’intervento derivante dallo stato di necessità, l’istanza personalistica alla base del principio del consenso informato ed il principio di parità di trattamento tra gli individui, a prescindere dal loro stato di capacità, impongono di ricreare il dualismo dei soggetti nel processo di elaborazione della decisione medica: tra medico che deve informare in ordine alla diagnosi e alle possibilità terapeutiche, e paziente che, attraverso il legale rappresentante, possa accettare o rifiutare i trattamenti prospettati” 4. A questo proposito il Supremo Collegio fa riferimento all’art. 6 della Convenzione di Oviedo secondo cui “Allorquando, secondo la legge, un maggiorenne, a causa di un handicap mentale, di una malattia o per un motivo similare, non ha la capacità di dare consenso ad un intervento, questo non può essere effettuato senza l’autorizzazione del suo rappresentante, di un’autorità o di una persona o di un organo designato dalla legge”. La Corte d’Appello di Milano, lo scorso luglio 2008, sulla base della pronuncia emessa a tal proposito dalla Corte di Cassazione, autorizzava l’interruzione dei trattamenti di idratazione e di alimentazione artificiali.

La sentenza del Supremo Collegio non ha incontrato il consenso unanime della dottrina. È stato osservato, infatti, che la pronuncia è erronea per due ordini di motivi. Innanzitutto in quanto è pacifica tra gli anestesisti l’impossibilità di accertare quando uno stato vegetativo sia irreversibile. “Il secondo motivo è che il rifiuto di alimentazione ed idratazione non è rifiuto di terapie. Dare da bere e da mangiare ad un paziente, per quanto artificialmente, non è una cura ad una patologia, ma l’assolvimento di un bisogno essenziale dell’individuo. Se si pensa di troncare un’esistenza non soddisfacendo le esigenze primarie di una persona, credo che si sia davanti ad un caso di vera e propria eutanasia” 5.

Non solo, si potrebbe ulteriormente obiettare che la volontà del paziente dovrebbe essere espressa personalmente ed allo stato. Incertezze invece sussistono sulla attualità e permanenza della scelta del malato effettuata in passato, così come assolutamente personali sarebbero le enunciazioni del tutore o del rappresentante.

Lo spirito di conservazione della vita, intrinseco nell’uomo, conduce a scelte diverse, soggettive, adottate in un determinato contesto le quali possono subire modifiche in ragione di variabili quali la speranza, la fede, le scoperte mediche, la solidarietà tra paziente e medico e tra malato e familiari.

Diversamente, la determinazione del rappresentante sarebbe contaminata dalle proprie emozioni, dai propri sentimenti nonché dalle difficoltà quotidianamente incontrate per accudire una siffatta tipologia di malato.

*Caterina Di Marzio, avvocato e docente in materie giuridiche.

1 Corte cost., n. 45/65.
2 Corte cost., n. 471/90.
3 Cass. civ., 16 ottobre 2007, n. 21748.
4 Cass. civ., cit.
5 A. Gambino, La sentenza sul “caso E.” stravolge il diritto, in www.zenit.org

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